Hambro: Acer-dommen kort forklart

Lite inngripende

I min artikkel i Altinget «På tide å avslutte ACER-saken» er det forklart hva EUs tredje energipakke omfatter, hva ACER er, hvilken myndighet ACER og ESA har i henhold til tredje energipakken, samt hva det norske RME (Reguleringsmyndighet for energi) er. Dette gjentas derfor ikke her. Det springende juridiske punktet i saken er hva som regnes som «lite inngripende».

Den som måtte påstå at Høyesterettsdommen innebærer at ACER (og EU) nå får styring over norsk el-politikk, tar feil. 

Det er klart EUs tredje energipakke er en viktig sak for Norge. Men det er ikke om «pakken» som sådan er inngripende som er det avgjørende. Spørsmålet er om suverenitetsavståelsen i forbindelse med vedtagelsen av pakken er lite inngripende eller ikke.

Med suverenitetsavståelse siktes det til at den norske stat delegerer myndighet til en internasjonal organisasjon til å avgjøre saker som Grunnloven ellers tillegger norske myndigheter, det vil si lovgivningsmyndighet, dømmende myndighet og forvaltning. Avgjørelser som er truffet i henhold til den delegerte myndigheten vil binde norske fysiske og juridiske personer direkte.

Suverenitetsavståelse må holdes adskilt fra de folkerettslige forpliktelsene Norge har på mange områder til å gjennomføre vedtak truffet av en internasjonal organisasjon. Slike forpliktelser er ikke bindende for de som er i Norge før staten har truffet et vedtak om gjennomføring i norsk rett. Dette gjelder for eksempel den jevne strømmen av forordninger og direktiver fra EU, før de blir innlemmet i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett.

Høyesterett ikke i tvil

Stortingets tilslutning til EUs tredje energipakke innebar to typer suverenitetsavståelse.

• For det første kan ESA pålegge norske bedrifter opplysningsplikt direkte, og ilegge bøter direkte ved overtredelse av opplysningsplikten. Det er tale om opplysninger om økonomiske og tekniske forhold som ACER trenger for å utføre sine oppgaver. Dette innebærer et unntak fra Grunnlovens prinsipper om at den utøvende makten tilligger Kongen (i praksis regjeringen) og at norske domstoler har den dømmende makten.
• For det andre kan ESA pålegge RME å gjennomføre vedtak som ACER har truffet. RME er et uavhengig organ som ikke kan instrueres av norske myndigheter. Dette innebærer et unntak fra prinsippet i Grunnloven § 3 om at den utøvende makt ligger hos Kongen. RMEs vedtak kan bringes inn for et uavhengig norsk klageutvalg og for domstolene.

Høyesterett har i sin dom enstemmig, og uten å ha vært i tvil, kommet til at begge disse suverenitetsavståelsene ligger innenfor rammen for hva som kan vedtas i medhold av Grunnloven § 26. Når det gjelder bøteadgangen nevner Høyesterett at norske myndigheter kan pålegge bedrifter å gi de opplysningene som ACER trenger og true med bøter i den forbindelse. At ESA, på dette begrensete området, kan gjøre det samme, mener Høyesterett er lite inngripende. I praksis vil vedtak, om de noen gang blir nødvendige, i første rekke rette seg mot Statnett som eier strømkablene til utlandet.

RME - et norsk forvaltningsorgan 

Når det gjelder ESAs myndighet til å gi å pålegg til RME om å gjennomføre vedtak som ACER har truffet, bemerker Høyesterett at denne myndigheten begrenser seg til tilfeller der reguleringsmyndigheter i flere land ikke klarer å bli enige seg imellom innen seks måneder, eller når de har bedt ACER om å treffe vedtak.

Kanskje Norge, i egen interesse, bør bidra offensivt til å forbedre de europeiske kraftmarkedene, og ikke bare det norske? 

RME er et norsk organ som må følge vanlige norske forvaltningsregler. Vedtakene kan klages til et uavhengig klageorgan og bringes inn for domstolene. Det særegne er at regjeringen ikke kan instruere RME. Høyesterett sier at man her står på yttergrensen av hva som kan ansees som en suverenitetsavståelse. Høyesterett lander likevel på at bestemmelsen begrenser regjeringens grunnlovfestete instruksjonsmyndighet over forvaltning, og derfor må ansees som en suverenitetsavståelse etter Grunnloven § 26. Høyesterett bemerker likevel at suverenitetsavståelsen nærmest er en ordning for å løse tvister, og at norske myndigheter har adgang til å påvirke både ESA og ACER før de treffer sine vedtak, og at det derfor er tale om en suverenitetsavståelse som er lite inngripende. 

Nyttig for fremtidige saker

Hva som ligger i en «lite inngripende» suverenitetsavståelse etter Grunnloven § 26 er ikke opplagt, fordi uttrykksmåten er upresis. Høyesterett har en grundig diskusjon av dette spørsmålet, og trekker fram momenter i den samlete vurderingen som skal tillegges vekt. Dette er nyttig både for Stortinget og for regjeringen ved vurdering av fremtidige saker der det kan være tvil om vedtaksformen. Det er grunn til å merke seg at Høyesterett sier at Stortinget ved sin vurdering av hva som er «lite inngripende» kan nøye seg med å se på den foreliggende saken isolert, eller vurdere spørsmålet sammen med suverenitetsavståelse på det aktuelle område som er gjort tidligere. Høyesterett avviser at senere suverenitetsavståelse skal tillegges vekt. Dermed har Høyesterett i ACER-saken også tatt stilling til det som er betegnet som «kumulasjonsspørsmålet».

Den som måtte påstå at Høyesterettsdommen innebærer at ACER (og EU) nå får styring over norsk el-politikk, tar feil. Tredje energimarkedspakke er viktig med tanke på elektrisitetsomsetningen i Europa. Den gjør imidlertid ikke noen innskrenkning i norske myndigheters muligheter for overordnet styring av kraftsektoren. Norge bestemmer selv, uavhengig av tredje energimarkedspakke, hvilke vassdrag som skal bygges ut, hvilke vindmøller som skal bygges, hvilke kraftledninger det skal være, hvilke energiavgifter som skal gjelde, hvordan eierskapsforholdene i energimarkedet skal organiseres, hvordan el-prisene skal fastsettes, at flaskehalsinntekter skal brukes for å redusere overføringstariffene og hvordan aktørene i kraftmarkedet skal beskattes. 

Det er heller ikke energimarkedspakken som hindrer norske myndigheter fra å begrense eksport av elektrisitet. Etter EØS avtalen som ble vedtatt i 1992, er restriksjoner på import og eksport av varer i utgangspunktet forbudt. Elektrisk strøm regnes i denne forbindelse som en vare.

Høyesterett sier at Stortinget ved sin vurdering av hva som er «lite inngripende» kan nøye seg med å se på den foreliggende saken isolert, eller vurdere spørsmålet sammen med suverenitetsavståelse på det aktuelle område som er gjort tidligere. 

Fornuftig energipolitikk

Når ACER-saken nå er avsluttet for norske domstoler, vil diskusjonen forhåpentligvis konsentrere seg om hva som er fornuftig norsk energipolitikk fremover. Strømprisutvalget avga 12. oktober 2023 sin rapport «Balansekunst»  som tar opp viktige spørsmål i denne sammenhengen. Slik jeg leser rapporten, har norsk kraftutveksling med utlandet hittil alt i alt vært både lønnsomt og fornuftig, og vil trolig også være det fremover. Dette bør være en rammebetingelse for den videre diskusjonen om energipolitikken. Spørsmålet er hvordan vi tilpasser oss dette på best mulig måte.

Norsk politikk er selvsagt påvirket av hva som skjer i resten av Europa på dette feltet. Energimarkedet i Europa lider av svakheter og er delvis påvirket av subsidier, oligopoler og ulike former for offentlig styring som ikke henger godt sammen, se «Balansekunst» s. 91 flg. Kanskje Norge, i egen interesse, bør bidra offensivt til å forbedre de europeiske kraftmarkedene, og ikke bare det norske? Hvor nyttig norske bidrag vil kunne være i en situasjon der den europeiske energipolitikken står overfor et paradigme-skifte, med utfasing av fossile brensler og atomkraft, og innfasing av vind og solkraft, er imidlertid ikke opplagt.

Grunnlovsdebatt

ACER saken bør også utløse en konstitusjonell debatt. Norge kan slutte seg til EU-politikk på vesentlige områder ved simpelt flertall. Rekkevidden av slike vedtak kan være stor. Eksempel på dette er innlemmelse av tredje energimarkedspakke i EØS avtalen, og i tiden fremover, fjerde energimarkedspakke. Det er noe merkverdig at slike viktige vedtak kan treffes av Stortinget ved simpelt flertall, mens suverenitetsavståelse utover det som er lite inngripende, må treffes med ¾ flertall.

Det er en juridisk logikk i dette. Grunnlovsendringer krever ¾ flertall. Det å avgi suverenitet innebærer en grunnlovsendring. Spørsmålet er likevel om dette er for strengt og gir mindretallet i Stortinget for stor makt. Bestemmelsen i Grunnloven § 115 har en historisk bakgrunn, og ble vedtatt i 1962 etter en opphetet strid om mulig EU-medlemskap. Tanken var at internasjonalt samarbeid kan være bra, bare det ikke uthuler Grunnloven.

I dag ser mange behovet for styrket internasjonalt samarbeid. Bør ikke Stortinget ved simpelt flertall kunne bestemme om dette skal finne sted, og bestemme at myndighet kan delegeres til internasjonale organer i den utstrekning det er nødvendig? Forslag i den retning har vært fremmet tidligere, men er ikke blitt vedtatt. Et slikt forslag vil utvilsomt utløse stor debatt, men det kan spørres om det er behov for en endring. Hittil har Norge nemlig kunnet gjennomføre EØS-avtalen uten hinder av Grunnloven § 115, på grunn av en fleksibel tolking av Grunnloven § 26. Høyesterettsdommen i ACER- saken gjør ikke noen endring i dette.

Det å avgi suverenitet innebærer en grunnlovsendring. Spørsmålet er likevel om dette er for strengt og gir mindretallet i Stortinget for stor makt.